与法同行

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     来源:中国民商法律网  吴丹红

     去年看《道路通向城市》的时候，写过一篇很长的读书笔记，寄给苏力先生，他在回信中说，写得不错，但是不足以作为书评。我理解苏力先生的意思，作为书评，不仅是要读懂作者，而且是要能与作者对话，甚至提出学术上的批评。于是，我再次去阅读这本书，听苏力先生的讲课，甚至与他进行一些讨论。当面对苏力的时候，我不得不承认，更多的，还是“被吸引”。

　　其实，从《法治及其本土资源》开始，苏力先生就走上了一条比他的同行更富有挑战的道路。尽管被一些学者贴上“后现代主义”的标签，曾经被无意或者有意地误解、误读甚至攻讦，但苏力并没有纠缠于所谓的论争，而是以自己不断推进的研究，吸引更多的法律人反思：什么是你的贡献？

　　《道路通向城市》以及其姊妹篇《也许正在发生》，前者讨论“转型中国的法治”，后者讨论“转型中国的法学”，似乎都是宏大叙事的主题，却在书中看不到“大词”。除了修订过的那篇“现代化视野中的中国法治”交代了中国社会变迁与中国法治实践互动交叉的大背景外，他总是从一些看似细节的“个案”中发掘当代中国法治进程中的制度性问题。在宪政问题上，苏力从毛泽东的《论十大关系》入手，把读者的视线从传统“三权分立”的横向切分，转移到中央和地方“二权分立”的纵向切分，把西方理论框架内的宪政研究拉回到转型时期中国宪政的实践逻辑中。在研究当代立法中的习惯时，苏力看到了习惯的尴尬地位——既无法被执政者关注，也无法进入法学家视野，而“具体情况具体对待”却乘虚而入，导致裁量权过大的弊端，因此，我们应该正视习惯的地位。当舆论鼓吹最高法院关于奸淫幼女罪的司法解释和关于引咎辞职的规定的时候，苏力冷静地从法条主义、后果主义以及制度逻辑等层面提出批判和质疑。在谈到法院改革的问题时，又细致分析了法学教育、法官素质和法官遴选制度中存在的悖论，深刻反思当代中国法治实践的合理性。该书结语“面对中国的法学”一文，还通过对当年法学界两个热烈讨论的案例的重新审视，提出了中国的社会转型要求法学的回应，中国法学如何回应社会现实的问题。

　　在对中国法治问题的关切中，苏力还对中国法学研究的进路表现了深深的忧虑。其实，对于法学研究方法的问题，他在《也许正在发生》这本书中已经有专门的论述，但是在《道路通向城市》中，他还是在每一章的结尾提到这个问题。苏力认为，理论不是为了自洽而存在，而是为了解决实际的问题，特别是中国的问题。例如，他批评了对于西方宪政制度的适用性研究，而认为探求转型时期中国的宪政具体问题才是最有意义的事情。而法学研究应该是运用各种学科工具和方法解释现实问题，举凡经济学、社会学、人类学、政治学、语言哲学，都应该在法学研究者的工具箱中信手拈来。苏力尖锐地指出，我国的法学研究没有什么学术资源，缺乏社会科学研究的实证传统，忽视分析具体问题和充分论证的耐心，所以很多所谓的研究实际上不是研究而是“注释”，追求“政治正确”往往遮敝我们明断的视线。这些判断，隐含着他对学界法学方法转型的期待。

　　福柯说过：“知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿，而是要通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯，他们的行为方式和思维方式，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化，并参与政治意愿的形成。”苏力无疑在扮演着这样一个公共知识分子的角色。尽管《道路通向城市》一书的导读认为苏力的研究只是对当代中国法治实践问题的“社会科学解说”和“经验研究”，是“对规范性法学研究的补充”。但是苏力的方法论，带给我们的却是前所未有的震撼。边缘和中心，本来就是相对的。主流和非主流，也可能是时间的问题。他似乎从来“无意追求全面和正确”。或许，在苏力看来，与其说一些正确的废话，还不如往一潭死水里扔一颗石块。在他看来，中国法学在这个社会背景下正在发生重大的也是痛苦的转变，“假以时日，再过十五年到二十年，我们再来看看，一个新的学术图景可能已经形成了。”苏力有一次如是对我说。

　　苏力在《法治及其本土资源》中，曾经提醒我们注意乡土社会中的习惯与规则，注意习惯法对于国家法的规避与抵抗，但是随着社会的发展与变迁，或许他也已经看到，所谓的熟人社会正在并将要渐渐解体，城市化的过程使得我们的社会更多的是一个陌生人的社会。在商品经济发展和人口流动趋于频繁的时代，习惯与情理的统治也会渐渐地让位于规则之治。苏力没有明确地说，但是我隐隐感觉到，“所有的道路都通向城市”已经表明了他的一种倾向。或许，城市代表着一种新的生产方式和制度架构，需要一种更加严格的规则之治——这就是现代法治的精神。

　　但是，苏力也是冷静的，他对于法治的“意识形态”保持着深深的警惕，他担心一些所谓的法治建构学者，把中国的法治未来引向歧路。“法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要。”因为，“法治的惟一源泉和真正基础只能是社会生活本身。”（《道路通向城市》31页）可以说，苏力对于国家的立法是保持着某种程度的距离的，甚至对所谓的西方国家法治建设经验抱有怀疑。并不是说他反对西方法治的进路，而是认为这种进路不一定具有普适性，对于中国的问题应该更多一些细致分析，而不是大词建构。西方法学那一套标准、原则和理论，并不能作为我们的预设和先验，而只能是分析的一种思路。如果正式法律制度和中国社会现实之间存在断裂，那么选择前者并不必然达到法治的可欲效果，反而会造成法治尴尬。在《道路通往城市》里，苏力已经流露出对时下“法治乌托邦”理念的批判，这体现了他对法治社会“悖论”的洞察。

　　正因为苏力秉持着这种实践理性的进路，他不可避免地会陷入一种怀疑主义。如同当年波斯纳法官对德沃金的批判一样，苏力尖锐的矛头直指基于道德哲学、政治哲学的法学研究，直指居于话语霸权的法治建构主义。他强调考虑社会的现实生活，又反对“具体问题具体分析”，这正是他矛盾的地方。与波斯纳不同的是，苏力没有丰富的司法实践，也没有精力进行广泛的社会田野调查，因此，他所依据的个案或者是经验，可能是片面的，对于事实的剪裁，也可能比较个人化。读者可能会发现，与前期作品不同的是，苏力后来分析的对象缺少他一直崇尚的实证性，从社会调查逐渐转向诸如“孙志刚”案、“黄牒案”等第二手资料，甚至“梁祝”、“窦娥冤”等戏剧。而这些素材是否可以完全代表法治社会的实践，需要打上一个大大的问号。所谓的习惯或者非正式制度，变换场景后是否仍然具有合理性和可行性，没有论证。因此，读者可能会敏锐地察觉到，苏力对于某个问题的解释，与改进该问题的进路之间，往往缺乏严密的逻辑关系，甚至其结论会陷入违背事实经验的陷阱。例如，乡土社会中的习惯性规则，本身是否值得怀疑？它是一种可以挑战普遍性规则的力量，抑或正需要被普遍性规则改变的东西？又如，如果不对现行的司法体制结构有所触动，推迟法官的退休年龄或者实行法官的终身制就能一劳永逸地解决法官独立问题吗？类似的疑问可能盘桓在读者的脑际。至少在我，是很难接受苏力的某些结论的。

　　当然，结论并不重要，重要的是分析问题的思路和方法，有的时候，提出一个真正的问题，本身可能就是一个贡献。苏力在“自序”中说，“中国当代社会的变迁为中国包括法学在内的社会科学提供了一个空前的检验和发展理论的实验室和观察室。中国学者理应充分借鉴这些人类的共同财富。只是根子必须是中国问题。”处于转型时期的中国，我们的法治正面临十字路口。随着社会变迁的巨大的阵痛，我们的制度环境会舍弃旧的解释，需要一种新的法学知识。那么，我们的道路会通向哪里？而你，关心中国法治发展的你，又看到了什么？

　　【作者介绍】北京大学法学院博士后。